EagleBear2002 的博客

这里必须根绝一切犹豫,这里任何怯懦都无济于事

05-刑法既要惩罚犯罪人又要保护犯罪人

关键词:法律非刑化,约束权力,工具主义刑法观,程序正义

刑法是否只是镇压之法

刑:拿人开刀。

1983 年严打,刑法的镇压功能发挥到了极限。很多人被重判、冤枉,甚至被妄杀。流氓罪,最高刑死刑。(孙中国、李健和:《中国严打的理论与实践》)

《左传》:刑不可知,威不可测,则民畏上也一种秘而不宣的刑法,较之公开明示的法律,反而能够更大范围地打击一切所谓具有社会危害性的行为

刑罚在于打击犯罪,而刑法则约定刑罚,重要使命之一为限制国家的刑罚权。使得国家的刑罚权行驶在正常的轨道上,而不至于侵犯个人的自由。

刑罚收缩是历史规律。法起源于刑几乎是各国法制史的一个通例。随着历史的发展,法律不断分化,刑法中分离出了民法、行政法、经济法等,这些法律逐渐丧失了以刑法为后盾的强制力,法律表现出非刑化的变化趋势。其中的重要原因是市民社会和政治国家的分裂。人的自由不断扩大,体现对国家权力更为严格的规制。

刑法的悖论性:刑法既要惩罚犯罪,又要约束惩罚犯罪的权力本身

如何转变刑法观

纠正权力至上的观念

权力导致腐败,绝对权力往往导致绝对腐败。

南宋绍兴十一年农历十二月廿九,岳飞被宋高宗赐死,罪名是谋反。岳飞拒绝向皇帝求情:上苍有眼,就不会限忠臣于不义。韩世忠:莫须有三字何以服天下。岳飞死前:天日昭昭,天日昭昭。

袁崇焕被诬通敌,凌迟处死。北京百姓不明真相,购买袁崇焕的肉边吃边骂。袁崇焕死前留下十个字:但留清白在,粉骨亦何辞。

在不受约束的国家权力面前,公道正义显得多么苍白无力。

弗朗西斯·培根:一次犯罪不过是污染了水流,一次不公正的司法却是污染了水源。相比于可能被滥用的刑罚权,犯罪对社会的危害是微不足道的。

纠正工具主义刑法观

认为法律只是一种工具,则永远无法避免为人任意裁剪取舍的命运。法律工具主义是权力至上必然体现。

《圣经》:已有的事,后必再有;已行的事,后必再行。日光之下,并无新事

历史已经还将继续告诉我们,国家权力绝不是完美无瑕的,刑法也不应该成为统治者任意操控的工具。因为刑法要追求公平和正义,而绝对不能唯权力马首是瞻。从这个意义而言,不是法律匍匐于权力之下,而是权力在法律之下俯首称臣

重视程序正义理念

刑事案件调整的是国家和被告人之间的关系。执法者自诩正义的化身则会失去规则的限制。每个人内心深处都有幽暗的成分,路西法隐藏在每个人内心深处。凡动刀者,必死于刀下。

在这个意义上,程序往往比实体承载了更多的刑事正义。人类的有限性决定了我们不可能寻找一个绝对完美的正义,所以刑事司法必然是有缺陷的正义。通过程序性的规则,我们可以接受一个有缺陷的正义;但如果只是为了主球实体正义,也许会在某个个案中实现正义,但却打开了潘多拉魔盒。

法律中禁止刑讯逼供。至少七成以上的刑讯逼供不会导致冤假错案,反而会使得案件得以高效、及时、迅速地推进。对刑讯逼供的禁止不是(主要)因为它会导致冤假错案,而是因为刑讯逼供在程序上是不正义的。

马丁·路德·金:手段代表着正在形成中的正义和正在实现中的理想,人无法通过不正义的手段去实现正义的目标。因为手段是种子,而目的是树。有毒的种子永远长不出正义的大树。

结论

刑法在很大程度上束缚了国家打击刑事犯罪的手脚。一个国家对付犯罪并不需要刑事法律,没有刑法并不妨碍国家对于犯罪的有效打击和镇压,而且没有立法的犯罪打击可能更加灵活、有效、及时与便利。从这个角度而言,刑法本身是多余的和伪善的,它除了在宣传上与标榜上有美化国家权力的作用外,主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。

300 年前欧洲启蒙思想家:刑事法律要遏制的不是犯罪人,而是国家。尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚,但他针对的对象却是国家。(李海东:《刑法原理入门<犯罪论基础>》)

在法治社会,刑法不再是刀把子,而是双刃剑:一个刃针对犯罪,另一个刃针对国家权力。

古斯塔夫·拉德布鲁赫《法学导论》提出刑法的悖论性:自从有刑法存在,国家代替受害人施行报复时开始,国家就承担双重责任。正如国家在采取任何行为时,不仅要为社会利益反对犯罪者,也要保证犯罪人不受被害人的报复。现在刑法同样不止反对犯罪人,也保护犯罪人。他的目的不仅在于设立国家刑罚权力,同时也要限制这一权力。它不只是可罚性的缘由,也是它的界限。因此表现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人以保护国家,也要面对国家以保护犯罪人,不单面对犯罪人,也要面对检察官保护公民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章。

正是基于刑法的双重使命,1997 年我国刑法规定罪刑法定原则:法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。