据《荀子·宥坐》等文献记载,“腹诽”来源于孔子的春秋大义。鲁定公十四年,孔子时来运转,受聘为鲁国最高司法官员(大司寇)并代理宰相一职(摄相事),上台仅七天,就诛杀了当时的著名学者少正卯。据荀子与东汉王充考证,少正卯和孔子一样,都系当时名重一方的著名学者,但两人学术观点迥然有别,两人同时都在讲学,而且孔子的学生也跑去旁听少正卯,孔子的课堂一致出现三满三空的现象。最绝的一次,课堂上仅剩下颜渊一人。孔子给少正卯定下了五大罪名:其一,用心达而险,为人通达但居心叵测;其二,行辟而奸,行为乖僻但意志坚强;其三,言伪而辩,观点不对但善于狡辩;其四,记丑而博,宣扬歪理邪说但却非常博学;其五,顺非而泽,是顺从异端且大力赞赏。孔子用《诗经》的话总结道:“忧心悄悄,愠于群小”——宵小成群,让人担忧了!
根据思想治罪,将思想作为刑法恣意干涉的对象,人的自由也就彻底丧失,人完全失去了作为人应有的价值,人们活着的目标就是成为一只听话的小狗。
帕斯卡尔:思想,人的全部尊严就在于思想。
现代刑法理论认为,思想是绝对自由的,如果没有行为,无论如何异端邪恶的思想都不能进入刑法评价。
除了思想,任何人都不能以自由的名义免除自己所应当承担的法律义务。
与思想相关的是言论,它是思想的延伸。然而思想自由是绝对的,而言论等表达自由则是相对的。
何种言论应当受到限制?美国有一个“清楚且现实的危险标准”,意思是只有当某行为会“清楚且现实”地造成危害社会的结果,才有限制的必要。这种标准要考虑三个要素:其一,主观上是否是恶意的;其二,是否具有侵害的急迫性;其三,在概率法则上,是否具有侵害的可能性。这个标准越来越值得我们借鉴。