EagleBear2002 的博客

参见：刑法悖论十讲：身体属于自己但又不属于自己

关键词：存在主义

存在主义的奠基人叫做克尔凯郭尔。他认为，知识和教育很少与人类生存有关。相反，为了理解人类生命，我们需要在人生及其决定和关系中的关键环节之内认识个体。

在克尔凯郭尔看来，人有三个阶段的存在。

第一个阶段叫做审美阶段，在在这种阶段，人沉迷于短暂和当下的事务，感官的需要，欲望和冲动成为人唯一的向导。这种感官上的享受包括对艺术、学术、文学、哲学和宗教的热爱。

但是，审美的个体并不在真正意义上做出选择。即便做出了抉择，这也不属于生存选择。因为你所考虑的唯一问题是，这种选择能否实现你特定的感觉欲望。这种选择完全是当下的，在这种意义上，你其实没有进行真正的选择，你只是在选择中迷失了自己。

关键词：虚无

人类一直都是观念的产物。一种崇高的观念可以将人类高举，一种卑下的观念则会降低人的尊严。

一直以来，哲学家们认为，观念有高下之分。越接近永恒的观念，越是崇高。有人把这种最崇高观念称之为“绝对真理”“本体”或者“共相”，当然，还有更多人愿意把其称为“道”。

启蒙运动开始，伟大的人类开始觉得有必要用人自己的理性去审视观念，所有无法通过人类理性检视的观念都应该被抛弃。他们认为，理性之光可以驱散黑暗，把人们引向光明。康德给出了这场运动的定义：

启蒙运动，是人类自己从自己加给自己的监护状态下解放出来。监护状态，就是没有他人的引导，人就没有能力应用他的理智——要敢于认识！要有勇气使用你自己的理性——这就是启蒙运动的口号。

参见：刑法悖论十讲：性可以被侵犯又不可以被侵犯

张扣扣为母报仇，连杀三人。有人为其叫好，甚至出现了这样的描述：“报名参军是为忠，为母报仇是为孝，不杀无辜是为仁，投案自首是为义！”

法律的训练让我对曾经的侠客梦至少有两点反思：首先，个体的认识能力是有限的，有许多隐秘的事情我们并不知晓，因此个人对于正义的理解一定是片面的。其次，正常的社会并不是黑白分明、非此即彼的，有时善与善也会发生冲突。人的有限性很容易让我们在自己所看重的事情上附加不着边际的价值。魏征：“憎者唯见其恶，爱着只见其善。爱憎之间，所宜详慎。”

有趣的是，无论是司马迁的《游侠列传》，还是石玉昆的《三侠五义》，或是施耐庵的《水浒传》，甚至金庸的武侠小说，中国人长期以来都没有真正剔除对侠客的盼望，这种盼望本身也许就是对既定的权力意志无声的抗议。

只有法治才能让人告别侠客之心，但法治不是法家，也不是法制。法治与其他易混概念的区分主要有两点：一是法律的正义源头是封闭的还是开放的，二是法律的约束对象有无例外。

第一个问题也就是谁来确定良法之良。法治不是权力意志的闭路循环，它认为在人定法以外还有超法律的原理，即代表正义的自然法。这种自然法不是权力凭空想象的，它书写在历史、文化、传统和习俗之中。法律只能被发现，而不能被制定。法律永远有超验的正义之源，因此世俗的法律正义是相对的。但是，如果法律的正义源头是封闭的，正义的标准一律取决于权力意志的乾纲独断，法律之所以正确不是因为它符合永恒的真理，而仅仅因为它是法律，那么无法得到超验正义慰藉的人心会不断地挑战既定的法律规则，人们也会对任何司法判决的公平性表示出习惯性的怀疑。“侠肝义胆”会成为民众挑战法律的托词，“王侯将相宁有种乎”的激进运动也无法避免。

关键词：不知者无罪

伤槐一事涉及刑法上的认识错误，行为人在实施某行为，并不知行为构成犯罪，在晏子看来，就不能治罪，这其实也是“不知者无罪”观念的另一种体现。

然而，古罗马却有一个古老的法谚：“任何人不能以不知法而免责。”

美国大法官霍姆斯：“虽然有些犯罪人的确不知自己触犯法律，但如果允许这种免责事由，那将鼓励人们对法律的漠视，而不是对法律的尊重和坚守。”

要求公民知法守法，是一种国家主义的立场。有观点甚至认为，通过对在道德上无辜的人定罪，就能够促使其他人更好地了解自己所承担的法律义务。显然，这和现代性发所倡导的个人本位立场格格不入，怎能为了所谓的国家、社会利益，就完全牺牲无辜民众的自由？另外，人们之所以守法，更多是因为社会习俗、道德规范的耳濡目染，不杀人、不盗窃、不奸淫，与其说是法律规定，还不如说是一种道德教化。

司法真正忌惮的从来不是舆论，而是舆论背后那种捉摸不定的权力意志。

真正能够绑架司法的是权力、金钱、人情，还是舆论？如果拒绝舆论对司法的监督，在司法领域中，权力会不会肆无忌惮？

建设法治国家，首先就是约束权力，舆论在这方面功不可没。

没有感性的理性是冰冷的机器，没有理性的感性则是狂热的激情，法律人应当平衡理想与感性。我们要尊重舆论的感性表达，但同时我们也要超越舆论的偏见与盲目，防止多数人暴政。托克维尔在《论美国的民主》中一再提醒人们警惕多数人的暴政，并认为这是民主制度的悖论，如果不妥善处理好这个问题，民主将会被其自身所摧毁。但是，托氏很高兴地发现，在美国，对抗这种问题的最有效武器就是法律人的规则意识与保守精神。法律要承载人类共通的道德规范，尊重每个个体的尊严，通过正当程序让正义在每个个案中得到践行。如果一种舆论为人蛊惑利用，肆意突破人类基本的道德良知，践踏个体的尊严，法律必须超越这种偏见。

法律对于特定群体之间的“见死不救”，如父母之于孩子，又如丈夫之于妻子，再如警察之于伤者，这自然都属于犯罪，并无太大争议。复杂的是，路人和伤者之间并不存在这些特定的关系。

对此问题，在世界范围内有“坏撒玛利亚人”和“好撒玛利亚人”两种做法。

所谓“坏撒玛利亚人”法，，也即要求公民在遭遇人身严重危害的时候，如果施以援手对自己没有损害，就应该积极救助，否则就要承担相应的法律后果。这种立法最早出现于 19 世纪的葡萄牙，后来为法国、德国等 15 个欧洲国家的刑法典所采纳。

在英语国家常见的是“好撒玛利亚人法”，或称自愿者保护法，通过法律来鼓励善举。这种法律的主要精神在于免除见义勇为者的后顾之忧，如果一个人本着善意无偿施救他人，在救助过程中，即使出了纰漏（即使不是故意或者重大过失），也不应承担责任。

从社会效果来看，“好撒玛利亚人法”明显要强于“坏撒玛利亚人法”，鼓励人行善比强迫人行善要容易得多。“见死不救罪”没有设立的必要性和可行性，否则就会混淆法律和道德的界限，使惩罚失去必要的约束。

据《荀子·宥坐》等文献记载，“腹诽”来源于孔子的春秋大义。鲁定公十四年，孔子时来运转，受聘为鲁国最高司法官员（大司寇）并代理宰相一职（摄相事），上台仅七天，就诛杀了当时的著名学者少正卯。据荀子与东汉王充考证，少正卯和孔子一样，都系当时名重一方的著名学者，但两人学术观点迥然有别，两人同时都在讲学，而且孔子的学生也跑去旁听少正卯，孔子的课堂一致出现三满三空的现象。最绝的一次，课堂上仅剩下颜渊一人。孔子给少正卯定下了五大罪名：其一，用心达而险，为人通达但居心叵测；其二，行辟而奸，行为乖僻但意志坚强；其三，言伪而辩，观点不对但善于狡辩；其四，记丑而博，宣扬歪理邪说但却非常博学；其五，顺非而泽，是顺从异端且大力赞赏。孔子用《诗经》的话总结道：“忧心悄悄，愠于群小”——宵小成群，让人担忧了！

根据思想治罪，将思想作为刑法恣意干涉的对象，人的自由也就彻底丧失，人完全失去了作为人应有的价值，人们活着的目标就是成为一只听话的小狗。

帕斯卡尔：思想，人的全部尊严就在于思想。

现代刑法理论认为，思想是绝对自由的，如果没有行为，无论如何异端邪恶的思想都不能进入刑法评价。

除了思想，任何人都不能以自由的名义免除自己所应当承担的法律义务。

规范执法不仅是对民众，也是对执法人员最大的关爱与保护。如果执法权力缺乏明显的边界和正当的程序规则，那么这种权力也就极易释放人性深处最邪恶的成分，败坏执法者的道德良知，好人难免沦为恶棍。

我们期待，雷洋之死至少在下列三个方面推动规范执法制度层面的革新。

对卖淫嫖娼的处罚应有明确的法律规定

当前对卖淫嫖娼相关处置既有行政处罚，又有刑事惩罚。然而，何为“卖淫嫖娼”从未有过明确的法律定义。公安部 1995 年 8 月 10 日《关于对盈利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》为 2001 年 2 月 28 日公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》所废止。然而，批复既不是法律，也不是行政法规，甚至都不是行政规章，其法律效力极其有限。

因此，必须对“卖淫嫖娼”这个概念有法律上的明确定义。否则，执法的混乱是必然的。